FUNDAMENTOS NORMATIVOS DE LA PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA O EN LACTANCIA/PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER TRABAJADORA
EMBARAZADA O EN LACTANCIA-Fuerza vinculante con instrumentos internacionales
La protección a la mujer durante el
embarazo y la lactancia tiene múltiples fundamentos en nuestro ordenamiento
constitucional. En primer lugar, el artículo 43 contiene un deber
específico estatal en este sentido cuando señala que la mujer “durante el embarazo
y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y
recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o
desamparada”. Este enunciado constitucional implica a su vez dos obligaciones:
la especial protección estatal de la mujer embarazada y lactante, sin
distinción, y un deber prestacional también a cargo del Estado: otorgar un
subsidio cuando esté desempleada o desamparada. En el mismo sentido, el Estado
colombiano se ha obligado internacionalmente a garantizar los derechos de las
mujeres durante el periodo de gestación y lactancia. Existe una obligación
general y objetiva de protección a la mujer embarazada y lactante a cargo del
Estado. Es decir, se trata de una protección no sólo de aquellas mujeres que se
encuentran en el marco de una relación laboral sino, en general, de todas las
mujeres. El segundo fundamento constitucional es la protección de la mujer
embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito del trabajo,
habitualmente conocida como fuero de maternidad. El fin de la protección en
este caso es impedir la discriminación constituida por el despido, la
terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del
embarazo o la lactancia. Un tercer fundamento de
la protección especial de la mujer en estado de gravidez deriva de los
preceptos constitucionales que califican a la vida como un valor fundante del
ordenamiento constitucional, especialmente el Preámbulo y los artículos 11 y 44
de la Carta Política. La vida, como se ha señalado en reiterada jurisprudencia
de esta Corporación, es un bien jurídico de máxima relevancia. Por ello la
mujer en estado de embarazo es también protegida en forma preferencial por el
ordenamiento como gestadora de la vida que es. Ahora bien, la protección reforzada
de la mujer embarazada, estaría incompleta si no abarcara también la protección
de la maternidad, es decir, la protección a la mujer que ya ha culminado el
período de gestación y ha dado a luz. En esa medida, dicho mandato guarda
estrecha relación con los contenidos normativos constitucionales que hacen
referencia a la protección de los niños y de la familia. En efecto, de esa
manera se pretende que la mujer pueda brindar la necesaria atención a sus
hijos, sin que por ello sea objeto de discriminaciones en otros campos de la
vida social, como el trabajo, buscando entre otros, “garantizar el buen cuidado
y la alimentación de los recién nacidos”.
FUERO DE MATERNIDAD-Permiso del inspector de trabajo para despedir a
mujer embarazada o en periodo de lactancia
Con el fin de asegurar la eficacia de la prohibición de despedir a
trabajadora embarazada o en periodo de lactancia, el artículo 240 del mismo
Código prescribe que, para que el empleador pueda proceder a despedir a la
mujer embarazada o lactante, debe solicitar previamente una autorización ante
el Inspector del Trabajo o el Alcalde Municipal en los lugares en donde no
existiere aquel funcionario. Esta autoridad sólo podrá otorgar el permiso si
verifica la existencia de alguna de las justas causas que tiene el empleador
para dar por terminado el contrato de trabajo, de esa forma se descarta la
posibilidad de que la razón del despido sea el embarazo o la lactancia, es
decir, se excluye la existencia de una discriminación.
PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE
LACTANCIA-Jurisprudencia constitucional
CONOCIMIENTO DEL EMBARAZO POR PARTE DEL EMPLEADOR-No es requisito para
la protección de la mujer embarazada sino para determinar el grado de
protección
El conocimiento del embarazo por parte
del empleador da lugar a una protección integral y completa, pues se asume que
el despido se basó en el embarazo y por ende en un factor de discriminación en
razón del sexo. Por otra parte, la falta de conocimiento, dará lugar a una
protección más débil, basada en el principio de solidaridad y en la garantía de
estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia, como un medio
para asegurar un salario o un ingreso económico a la madre y como garantía de
los derechos del recién nacido.
MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Diferentes formas por las cuales el
empleador puede llegar a conocer del embarazo de una trabajadora
El conocimiento del empleador del
embarazo de la trabajadora, no exige mayores formalidades. Este puede darse por
medio de la notificación directa, método que resulta más fácil de probar, pero
también, porque se configure un hecho notorio o por la noticia de un tercero,
por ejemplo. En este orden de ideas, la notificación directa “es sólo una de las formas por las cuales el empleador
puede llegar al conocimiento de la situación del embarazo de sus trabajadoras,
pero no la única”. Siguiendo lo anterior, la Corte ha entendido que algunas de
las circunstancias en las cuales se entiende que el empleador tenía
conocimiento del estado de embarazo de una trabajadora, aun cuando no se le
hubiese notificado directamente.
MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-No es necesaria la notificación expresa
del embarazo al empleador, sino su conocimiento por cualquier medio
MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Alcance de la protección en función de
la alternativa laboral
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Es aplicable a todas
las trabajadoras sin importar la relación laboral que se tenga o la modalidad
del contrato
Respecto de algunas modalidades de vinculación, el ordenamiento jurídico
colombiano le confiere a los empleadores cierta libertad para no prorrogar los
contratos a término fijo que suscriben con los(as) trabajadores. Esta libertad,
sin embargo, no es ilimitada y tampoco puede entenderse con independencia de
los efectos que la misma esté llamada a producir sobre la relación entre unos y
otros. En aquellos eventos en los cuales el ejercicio de la libertad
contractual, trae como consecuencia la vulneración o el desconocimiento de
valores, principios o derechos constitucionales fundamentales, entonces la
libertad contractual debe ceder. En ese orden de argumentación, ha dicho la
Corte Constitucional que la protección de estabilidad laboral reforzada a favor
de las mujeres trabajadoras en estado de gravidez se extiende también a las
mujeres vinculadas por modalidades distintas a la relación de trabajo, e
incluso por contratos de trabajo o prestación a término fijo. Esto responde
igualmente a la garantía establecida en el artículo 53 de la Constitución, de
acuerdo con la cual, debe darse prioridad a la aplicación del principio de
estabilidad laboral y de primacía de la realidad sobre las formas así como a la
protección de la mujer y de la maternidad (art. 43 C.N).
UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE DESPIDO DE MUJER EMBARAZADA
REGLAS SOBRE EL ALCANCE DE LA PROTECCION REFORZADA A LA MATERNIDAD Y A
LA LACTANCIA EN EL AMBITO DEL TRABAJO-Alcance distinto según la modalidad del
contrato y según el empleador haya conocido o no del embarazo al momento del
despido
Procede la protección reforzada derivada de la maternidad, luego la
adopción de medidas protectoras en caso de cesación de la alternativa laboral,
cuando se demuestre, sin alguna otra exigencia adicional: a) la
existencia de una relación laboral o de prestación y, b) que la
mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente
al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. De igual
manera el alcance de la protección se determinará según la modalidad de
contrato y según si el empleador (o contratista) conocía o no del estado de
embarazo de la empleada al momento de la desvinculación.
MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO INDEFINIDO-Hipótesis fácticas de
la alternativa laboral de mujer embarazada
Cuando
el empleador conoce en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de
gestación de la empleada y la despide sin la previa calificación de la justa
causa por parte del inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la
protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el
consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de
percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239
del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación. Cuando el
empleador NO conoce en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de
gestación de la empleada: en este evento surgen a la vez dos situaciones: -
Cuando el empleador adujo justa causa (y NO conoce el estado de gestación de la
empleada): En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las
cotizaciones durante el periodo de gestación; y la discusión sobre la
configuración de la justa causa (si se presenta) se debe ventilar ante el juez ordinario
laboral. El fundamento de esta protección es el principio de solidaridad y la
consecuente protección objetiva constitucional de las mujeres embarazadas. -
Cuando el empleador NO adujo justa causa (y NO conoce el estado de gestación de
la empleada): En este caso la protección consistiría mínimo en el
reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y el
reintegro sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato
laboral no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Bajo esta
hipótesis, se ordenará el pago de los salarios y prestaciones dejados de
percibir, los cuales serán compensados con las indemnizaciones recibidas por
concepto de despido sin justa causa….
…MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Vulneración del mínimo
vital de la madre y su hijo(a) como requisito de procedencia de la acción de
tutela/MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Presentación de la acción de tutela
dentro de plazo razonable para la procedencia/MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Protección
se extiende por el término del periodo de gestación y la licencia de
maternidad, es decir, los tres meses posteriores al parto
Referencia: expedientes T-2.361.117 y acumulados
Acciones de tutela interpuestas individualmente por treinta y tres (33)
mujeres contra distintas personas jurídicas y naturales {El ANEXO # 1 contiene
un índice con el detalle de las demandantes y los demandados
Magistrado ponente:
ALEXEI JULIO ESTRADA
Bogotá D.C., febrero trece (13) de dos mil trece (2013)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela de cado uno de
los treinta y tres (33) casos objeto de estudio, cuya información
detallada relativa a los jueces de origen y a las fechas de las sentencias de tutela
se encontrará en elANEXO # 2.
I.- ANTECEDENTES
Los siguientes casos corresponden a mujeres, que en estado de embarazo
fueron desvinculadas de sus actividades laborales, y han solicitado a jueces de
tutela la aplicación de la protección laboral reforzada constitucional por su
condición.
Teniendo en cuenta la cantidad de casos que la Corte revisará, se hará
un breve resumen de los hechos relevantes constitucionalmente en cada uno de
ellos, con el fin de sintetizar los aspectos fácticos objeto de la presente
sentencia de unificación, y permitir así un mejor entendimiento de esta
providencia.
De igual manera los casos que a continuación se resumirán, incluyen no
sólo la relación fáctica sucinta de los acontecimientos que dan origen al
debate jurídico, sino también la referencia a los argumentos principales
esgrimidos tanto por las demandantes, como por los distintos demandados y los
jueces de instancia de tutela.
El detalle de la reconstrucción de los hechos que enmarcan los
expedientes individualmente analizados, y de la argumentación presentada por
las partes y por los jueces de amparo se consignará en el ANEXO # 3.
1.- En el caso # 1, correspondiente al expediente T-2.361.117, la señora
Conni Madona Macareno Medina, prestaba sus servicios como auxiliar de
enfermería en la Clínica de la Costa, por medio de su vinculación a la
Cooperativa para el Fomento del Trabajo Asociado (COOFOTRASO). Alega que tres
días después de ser desvinculada allega a la Cooperativa el resultado positivo
de una prueba de embarazo, y cinco días después solicita el reintegro. La
Cooperativa, por su parte, alega en la contestación que la desvinculación se
debe a la insatisfacción de la clínica respecto del cumplimiento de sus
funciones y que mientras recibió los servicios de la actora, ésta nunca le
informó sobre el embarazo. Por lo anterior, la ciudadana interpone acción de
tutela solicitando el reintegro. El a quo concede el amparo y
ordena lo propio. Mientras que el ad quem revoca, y aduce que
el caso incumbe al juez ordinario laboral y no al de tutela, y que en estricto
sentido no existe una relación laboral entre la señora en cuestión y la
Cooperativa.
2.- En el Caso # 2, correspondiente al expediente
T-2.300.905, la ciudadana Girleza María Moreno Ortiz se desempeñaba como Jefe
de Unidad del Área Financiera de la Alcaldía Municipal de Planeta Rica, en un
cargo de libre nombramiento y remoción, desde marzo de 2004. En diciembre de
2008 fue notificada de su declaratoria de insubsistencia, momento en el cual
informó verbalmente su estado de embarazo. Solicitó al Alcalde el reintegro por
dicha razón y para ello aportó la respectiva prueba médica. Éste negó la
solicitud, adujo que no tenía conocimiento del embarazo al momento de tomar la
decisión de desvincularla, y que la razón de dicha desvinculación fue la
necesidad de nombrar en el cargo a alguien con el perfil adecuado. Por lo
anterior, la ciudadana interpuso acción de tutela, para que el juez de amparo
ordenara su reintegro. En ambas instancias la solicitud fue negada, con base en
el argumento principal según el cual, la procedencia del reintegro se
configuraba cuando el nominador, conociendo el embarazo procedía a desvincular.
Como en el caso en estudio el Alcalde no fue notificado de ello, los jueces de
instancia asumieron que no era viable la protección. Además -agregaron- esta es
una discusión propia de la vía ordinaria laboral…
…
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.- Esta Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela
de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución
Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
2.- Como se advirtió, la presente revisión versa sobre treinta y tres
(33) casos de mujeres que en estado de embarazo fueron desvinculadas de sus
actividades laborales y han solicitado a jueces de tutela la aplicación de la
protección laboral reforzada constitucional por su condición.
Teniendo en cuenta el gran número de casos y temas relacionados con la
mencionada protección laboral reforzada, se hace necesario adoptar una
metodología que permita abarcarlos y analizarlos de manera clara y pedagógica.
3.- Por ello, en primer término. la Corte se referirá a (1)
la problemática que presentan los casos revisados, en relación con las
modalidades de contratación, las causas de desvinculación y el conocimiento del
empleador. Luego de ello hará referencia a (2) los fundamentos normativos de la
protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas; y a (3) la forma en que
la jurisprudencia constitucional ha enfrentado este asunto, para posteriormente
presentar (4) el objeto de la unificación, como resultado de la problemática
descrita y (5) el alcance de la protección dependiendo de cada supuesto. Se
finalizará (6) resolviendo los 33 casos objeto de revisión.
1. LOS TREINTA Y TRES (33)
CASOS OBJETO DE REVISIÓN, Y LA PROBLEMÁTICA DE LA PROTECCIÓN LABORAL REFORZADA
A LAS MUJERES EMBARAZADAS
1.1 Modalidades de contratación y
causales jurídicas de desvinculación de las trabajadoras en estado de embarazo
4.- La discusión jurídica de los casos que se revisan giró en torno a
que 33 mujeres gestantes trabajadoras alegaron su condición para permanecer en
desarrollo de sus alternativas laborales, independientemente de si tenían como
fundamento un contrato laboral escrito o verbal, a término indefinido o fijo,
uno de prestación de servicios, uno de obra o labor, uno de cooperativismo o un
acto administrativo de nombramiento. De este modo, tanto los empleadores y
contratistas, como los jueces de tutela de instancia, alegaron que la
protección laboral reforzada de las mujeres embarazadas consistía en efecto, en
la prohibición de despido durante el periodo de gestación y tres meses después
del parto, pero bajo dos condiciones específicas. La primera, que se tratara de
una relación laboral y la segunda, que la empleada en vigencia del vínculo
laboral, y no después de extinguirse el mismo, pusiera en conocimiento del
empleador su embarazo.
Sobre lo primero, se adujo por los empleadores y los jueces de tutela,
que el contrato laboral -escrito, verbal o presunto (contrato realidad), o de
obra o labor, a término indefinido o fijo- es el único fundamento de la
categoría jurídica denominada relación laboral, y sólo de esta
categoría se derivan las consecuencias jurídicas del llamado fuero de
maternidad previsto en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, salvo
que la regulación correspondiente disponga formas propias de terminación del
vínculo, como es el caso de los contratos de obra o labor y a término fijo, en
los cuales – se afirmó- no se aplicaría presuntamente la protección del fuero.
De esto concluyeron igualmente, que los contratos de prestación de servicios y
de cooperativismo, están excluidos por nuestra legislación como fundamento de
una relación laboral. Y en este orden, de ellos no se derivan las
obligaciones relativas al fuero de maternidad.
Con base en lo anterior, se adujo también que las causales de cesación
de estas modalidades de alternativa laboral, son especiales y correspondientes
a cada una ellas, tal como su naturaleza jurídica. De ahí que la fecha de
expiración del contrato de prestación de servicios y del contrato de trabajo a
término fijo, la culminación de la obra en el contrato de obra o labor y la
desvinculación unilateral del asociado a una cooperativa, hayan sido
presentadas como razones jurídicas válidas para terminar con la alternativa
laboral de la mayoría de las mujeres embarazadas de los casos objeto de
revisión. También, en una minoría de los casos, se alegó la necesidad del servicio
en el caso del vínculo laboral sustentado en un acto administrativo de
nombramiento.
5.- A su turno, las demandantes alegaron que el alcance de la protección
laboral reforzada de las mujeres embarazadas, ha sido extensivo por parte de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional. En este sentido, si bien la
legislación laboral describe las regulaciones específicas a las que hacen
alusión los empleadores (y contratantes), así como la mayoría de los jueces de
tutela, no es menos cierto que la Constitución establece un deber de protección
general que no depende de la modalidad laboral. En ello sustentan
principalmente sus demandas en los procesos de amparo.
6.- De este modo, la problemática en este aspecto revelada por los casos
objeto de revisión, consiste en que el alcance de la protección laboral
reforzada de las mujeres embarazadas debe analizarse a partir de las distintas
modalidades de alternativas laborales. Esto en tanto la mayoría de los casos no
se refieren a la existencia de una relación laboral, sino a opciones laborales
fundamentadas en categorías jurídicas especiales, cuya regulación es específica
en el asunto de las causales de terminación.
El problema descrito resulta ineludible, en tanto la Constitución de
1991 dispone la protección en este aspecto a las mujeres gestantes, como se
verá más adelante, sin referencia a que dicha garantía se otorgue o no, según
la modalidad laboral que se desarrolle. Además, este tema ha venido siendo
desarrollado por la jurisprudencia constitucional, aunque sin mayor
sistematización, lo que hace aún más necesario dar cuenta del estudio de este
punto.
1.2 La protección laboral reforzada a las
mujeres embarazadas y la comunicación del embarazo al empleador
7.- De otro lado, en relación con la segunda condición alegada por
empleadores (y también por algunos contratistas) y jueces de instancia de
tutela, cual es que la prohibición de despido de las mujeres gestantes opera
siempre que la trabajadora informe sobre su embarazo al empleador en vigencia
de la relación laboral, y no después de que la relación en cuestión haya
culminado; la mayoría de los casos incluye una discusión probatoria sobre la
certeza de dicha comunicación.
En efecto, los demandados asumieron, en general, que no es posible
establecer a su cargo la obligación de garantizar la permanencia de la
trabajadora, si ella no le informa que está embarazada, antes de que se
configure la desvinculación. Igualmente, agregaron los empleadores en varios casos,
que debe haber una notificación efectiva, de modo que no cualquier medio
resulta válido para poner esta situación en su conocimiento. En varias
ocasiones los demandados alegaron la ineficacia de la comunicación, pues ésta
se hizo por interpuesta persona o se hizo justamente en el momento en el que el
empleador notificó la terminación del vínculo laboral, o inmediatamente después
de esta notificación; o se hizo según algunas demandantes, de manera verbal,
pero el empleador lo niega.
La consecuencia práctica de lo anterior, es el surgimiento de una
discusión probatoria de la cual dependería la garantía del derecho de
protección laboral reforzada de las trabajadoras embarazadas. De lo que, de
manera lógica se concluiría que sin la certeza de la comunicación, no habría
presuntamente obligación alguna a cargo del empleador respecto de la
trabajadora embarazada.
8.- Así pues, la problemática en este aspecto pasaría por la discusión
sobre los medios probatorios que prestarían certeza al juez (laboral o de
tutela), para encontrar probada la comunicación al empleador, lo cual incide
directamente en la determinación de cuál debería ser la conducta a seguir por
una mujer embarazada que tenga un vínculo laboral vigente, para hacerse
acreedora a la protección reforzada de su situación laboral. En este sentido,
procederá a la Corte establecer de manera unificada, la conformidad
constitucional de la consecuencia práctica de la anterior discusión, ésta es,
que la protección depende directamente de los términos en que se enmarque el
debate probatorio descrito…
…3. JURISPRUDENCIA EN
MATERIA DE PROTECCION LABORAL REFORZADA DE LA
MATERNIDAD
27.- A continuación, se describirá brevemente cómo frente a la
problemática descrita, surgieron varias posiciones y fórmulas de solución en
las distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional. En efecto, esta
Corporación ha resuelto desde sus inicios, una gran cantidad de acciones de
tutela interpuestas por mujeres embarazadas que han sido despedidas. Y,
respecto de los cuestionamientos presentados hasta el momento, el panorama
jurisprudencial, que motiva en gran medida la presente unificación, es el
siguiente:
28.- En lo relacionado con la aplicación de la protección propia de las relaciones
laborales que surgen de un contrato de trabajo a
categorías o alternativas laborales distintas en las que la regulación laboral
dispone la forma de terminación del vínculo, la Corte ha concentrado su
análisis en las posibilidades prácticas que ofrece cada una de esas
alternativas laborales, según su regulación específica, a fin de definir en qué
medida resulta viable garantizar a la mujer gestante, la continuidad en su
actividad laboral. Es decir, la jurisprudencia ha estudiado cuál sería la
medida razonable para que una mujer embarazada, que ha suscrito un contrato de
cooperativismo o de prestación de servicios, conserve su alternativa laboral,
así como también ha analizado la interpretación constitucional de las causales
de terminación propias de vínculos laborales sustentados en contratos de obra o
labor o a término fijo. Y, de acuerdo con aquello que en la práctica sea
posible, ha ordenado o renovar el contrato respectivo, o el reconocimiento de
las prestaciones de seguridad social, o simplemente no ha reconocido la
garantía. Sin embargo, esta lógica de protección no ha sido uniforme ni
sistemática, y cada Sala de Revisión la ha aplicado con fundamentos y alcances
distintos, e incluso no se ha aplicado.
En este orden de ideas, la determinación de las medidas de protección
procedentes se ha aplicado, la mayoría de las veces, independientemente de la
modalidad de alternativa laboral, y consecuentemente a contratos de obra y a
término definido; no obstante, por ejemplo, en las sentencias T-664 de 2001 y
T-206 de 2002 se indicó que el hecho de que el despido coincidiera con la
expiración del plazo del contrato descartaba la discriminación, por lo cual no
había lugar a protección.
29.- De otro lado, sobre la configuración de la justa causa consistente
en demostrar que no subsisten las causas del contrato, por lo cual no procede
renovarlo, o en demostrar que existe un incumplimiento del mismo, en algunas
sentencias se ha sostenido que es el Inspector del Trabajo el que debe
analizarlo, por lo que el empleador debe ir ante él a demostrarlo con
anterioridad al despido de la mujer embarazada, para que esta autoridad expida
la correspondiente autorización. Frente a lo cual la tarea del juez de tutela
es, simplemente, verificar si se ha obtenido tal permiso, ya que si no es así,
el despido se presume discriminatorio según el Código Sustantivo del Trabajo y
procede el reintegro, sin ninguna consideración adicional (Sentencias T-145 de
2007, T-412 de 2007, T-462 de 2006, T-546 de 2006, T-1473 de 2000, T-305 de
2009, T-625 de 2009, T-667 de 2010, entre otras).
Mientras tanto, en otras sentencias, se ha concluido que es al juez de
tutela al que le corresponde verificar si subsiste o no la materia del contrato
o si existió algún incumplimiento que legitime el despido, sin tomar en
consideración el hecho de que no se haya expedido la autorización del inspector
del trabajo. Por ejemplo, en las sentencias T-736 de 1999, T-375 de 2000,
T-1210 de 2005, T-631 de 2006, T-1209 de 2001 y T-069 de 2007, T-082 de 2012 se
negó el amparo pues, aunque no había autorización del inspector del trabajo, el
empleador arguyó incumplimientos, reestructuración de la empresa, insolvencia o
que no subsistían las causas del contrato. Bajo los mismos supuestos de hecho
de las anteriores decisiones, en sentencias T-1456 de 2000, T-987 de 2001,
T-217 de 2006, T-095 de 2008 se concedió el amparo porque el juez de tutela no
logró determinar que existiera una causa objetiva y concluyó que subsistía la
materia del contrato. En otras sentencias se analizan ambos factores para
conceder el amparo: ausencia del permiso del inspector y de causales objetivas
de terminación (Sentencias T-625 de 1999, T-467 de 2001, T-1042 de 2002, T-369
de 2005, T-882 de 2007, T-1043 de 2008 y T-003 de 2008).
30.- Ahora bien, en cuanto a la aplicación del fuero de maternidad para
trabajadoras vinculadas con empresas de servicios temporales –bajo la modalidad
de contratos por obra o labor- se ha sostenido, de un lado, que la trabajadora
embarazada puede ser despedida si se verifica por el juez constitucional que el
trabajo para el cual se contrató ya no es requerido por la empresa usuaria (con
base en este argumento se negó el amparo en las sentencias T-426 de 1998, T-879
de 1999, T-1090 de 2001, T-550 de 2006 y T-069 de 2007); pero si se constata
que todavía lo es, se ordena el reintegro tanto a la empresa usuaria como a la
de servicios temporales (por esta razón se concedió el amparo en las sentencias
T-889 de 2005, T-354 de 2007 y T-687 de 2008, T-649 de 2009, T-667 de 2010,
T-184 de 2012).
De otro lado, en el mismo caso de trabajadoras vinculadas con empresas
de servicios temporales, se ha considerado que aún cuando se hubiera acabado la
labor contratada por la empresa usuaria, la de servicios temporales tiene el
deber de acudir al inspector del trabajo para realizar el despido y en caso de
no hacerlo debe reintegrar a la mujer y ubicarla en otra empresa usuaria, y
mientras se logra esto debe sufragar sus salarios y prestaciones (Sentencias
T-308 de 2002, T-472 de 2002, T-862 de 2003, T-221 de 2007 y T-1063 de 2007).
31.- En los casos de contratos de prestación de servicios, se ha
protegido a la mujer embarazada cuando subsiste la causa del contrato y no se
demuestra la existencia de una justa causa (causal objetiva) para la
culminación de éste. Sin embargo, en algunos casos se aplicó el mencionado
alcance de la protección, sin argumentación alguna dirigida a justificar por
qué se aplica una protección laboral a una relación civil (Sentencias T-113 de
2008, T-987 de 2008 y T-529 de 2004, T-069 de 2010, T-204 de 2010, T-294 de
2010, T-032 de 2011 y T-866 de 2011 entre otras). Mientras que en otros casos
se sugirió que en estos eventos se presentaba una verdadera relación laboral,
en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas
(Sentencias T-1201 de 2001, T-764 de 2000 y T-687 de 2008, T-621 de 2009 y
T-635 de 2009 entre otras).
32.- Como se ve, no sólo existe una falta de uniformidad respecto de la
protección a situaciones en las que la legislación considera que no se configura
una relación laboral, y la protección a situaciones en las que la
regulación laboral dispone la forma de terminación del vínculo, sino que
además, en los casos en los cuales se ha decidido hacer extensiva la protección
reforzada, los puntos de vista, las motivaciones, y sobre todo las fórmulas
para garantizarla son disímiles para casos que se enmarcan en el mismo supuesto
fáctico. Esto ratifica la problemática surgida en los asuntos revisados y la
necesidad de unificar los criterios a este respecto.
33.- Por otra parte, en cuanto a la exigencia de la notificación del
estado de embarazo por parte de la trabajadora a su empleador, la Corte en
principio fue bastante estricta con la aplicación de este requisito, pues
exigía una prueba contundente del aviso, lo que significaba que si había duda
al respecto, no se concedía el amparo. No importaba si el embarazo era notorio
o no al momento del despido (Sentencias T-373 de 1998, T-174 de 1999, T-1126 de
2000, T-405 de 2010 entre otras).
34.- Luego se admitió que cuando el embarazo era notorio (5 meses) no se
podía alegar desconocimiento del estado por parte del empleador (Sentencias
T-375 de 2000, T-589 de 2006, T-145 de 2007, T-354 de 2007, T-412 de 2007,
T-578 de 2007, T-181 de 2009, T-621 de 2009, T-629 de 2010, T-635 de 2009,
T-876 de 2010, T-990 de 2010, T-054 de 2011 y T-172 de 2012 entre otras). Pero
en los casos en que no se demostraba la notoriedad del embarazo, se seguía
exigiendo la prueba contundente del aviso en mención (Sentencias T-664 de 2001,
T-895 de 2004, T- 369 de 2005, T-1244 de 2005, T-631 de 2006, T-807 de 2006 y
T-132 de 2008, T-405 de 2010 entre otras). A lo anterior, se hicieron algunas
excepciones, en sentencias como la T-195 de 2007 se dio crédito a las
afirmaciones de la peticionaria debido a que la empresa no las contradijo; y en
la sentencia T-217 de 2006 se concluyó que sí hubo aviso por la fecha de la
prueba de embarazo y por la declaración juramentada de la peticionaria. Esto
ratifica, que en una etapa de la jurisprudencia constitucional, el asunto se
abordó de manera importante desde la perspectiva probatoria, sin consideración
alguna a otro tipo de elementos de juicio.
35.- Sin embargo, recientemente la sentencia T-095 de 2008 –
reiterada por las sentencias T-687 de 2008, T-1069 de 2008, T-181 de 2009,
T-371 de 2009, T-649 de 2009, T-004 de 2010, T-069 de 2010, T-667 de 2010,
T-699 de 2010, T-990 de 2010, T-021 y 024 de 2011, T-054 de 2011, T-105 de
2011, T-894 de 2011, T-082 de 2012 y T-126 de 2012, entre muchas otras – reinterpretó
el alcance del requisito del aviso, en el sentido de que éste no era lo
fundamental para que existiera fuero de maternidad, sino el hecho de que se
demostrara que el embarazo se hubiese iniciado en vigencia de la alternativa
laboral desarrollada por la mujer gestante. Aunque no todas las Salas de
Revisión acogieron la anterior postura (sentencias T-005 de 2009, T-305 de
2009, T-621 de 2009, T-405 de 2010 y T-420 de 2010, entre otras), la mayoría de
los casos decididos con posterioridad a esta sentencia reiteraron dicha línea
jurisprudencial.
Ahora bien, la gran mayoría de las Salas de Revisión de la Corte han
reiterado el precedente de la sentencia T-095 de 2008 en cuanto a que “el
aviso o conocimiento del estado de embarazo por parte del empleador no debía
ser determinante para el reconocimiento de la protección, pues bastaba con
verificar que el embarazo hubiese iniciado en vigencia de la alternativa
laboral”. Sin embargo, las órdenes de protección de las
sentencias no han sido uniformes. La Sala pudo advertir que, una vez verificada
la procedencia de la protección reforzada a las mujeres gestantes, las
distintas órdenes a cargo de los empleadores han consistido en:
(i) El pago de gastos
ocasionados por la maternidad que de no haberse presentado la terminación del
vínculo serían responsabilidad de las empresas prestadoras del servicio de
salud (EPS) (sentencias T-371 de 2009, T-721 de 2010, T-088 de 2010 y T-204 de
2010).
(ii) La indemnización por
despido sin justa causa contemplada en el artículo 64 del CST (sentencias T-305
de 2009, T-699 de 2010, T-054 de 2010, T-886 de 2011.).
(iii) El pago de las
cotizaciones necesarias para el reconocimiento de la licencia de maternidad
(sentencias T-181 de 2009, T-721 de 2009, T-004 de 2010, T-088 de 2010, T-1005
de 2010, T-699 de 2010, T-031 de 2011, T-886 de 2011, T-082 de 2012 y T-126 de
2012, entre otras[31])
(iv) La indemnización por
despido discriminatorio del artículo 239 del CST (sentencias T-181 de 2009,
T-371 de 2009, T-088 de 2010, T-1000 de 2010, T-054 de 2011, T-120 de 2011,
T-707 de 2011, T-126 de 2012 y T-184 de 2012, entre otras[32]).
(v) El pago de los
salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir (sentencias T-181 de 2009,
T-635 de 2009, T-1005 de 2010, T-667 de 2010, T-021 de 2011, T-054 de 2011,
T-184 de 2012 entre otras[33]).
(vi) El reintegro
(sentencias T-181 de 2009, T-305 de 2009, T-371 de 2009, T-105 de 2011, T-120
de 2011, T-707 de 2011, T-886 de 2011, T-126 de 2012, T-184 de 2012, entre
otras[34]).
Conclusiones
36.- De la jurisprudencia constitucional referida puede concluir la
Corte, en primer lugar, que mediante la Sentencia T-095 de
2008 se reinterpretó el alcance del requisito del conocimiento del
embarazo por el empleador, estableciendo que éste no es fundamental para que
proceda la protección de la mujer embarazada, pues lo que debe demostrarse es
que el embarazo se haya iniciado en vigencia de la alternativa laboral
desarrollada por la mujer gestante.
Sin embargo, la Sala puede advertir que a pesar de que la anterior
sentencia ha sido reiterada en varios pronunciamientos[35],
se revela una evidente falta de uniformidad respecto de la exigencia del
conocimiento de empleador como condición sine qua non para
conceder la protección. Lo que a su vez genera, entre otros, un problema
relacionado con la eficacia de la cláusula constitucional de igualdad (artículo
13 C.N), pues se adjudican consecuencias jurídicas diferentes a casos que se
enmarcan dentro el mismo supuesto fáctico. Se insiste pues, en que esto es una
razón adicional para justificar la unificación de los criterios en este tema.
En segundo lugar, puede concluirse también que la Corte
ha protegido todas las modalidades de alternativa laboral (contrato a término
indefinido, a término fijo, por obra o labor contratada, contrato de prestación
de servicios y vinculaciones por relación legal o reglamentaria), atendiendo a
las posibilidades prácticas que ofrece cada alternativa laboral para definir las
medidas de protección que son viables en cada caso y analizando desde la
Constitución las causales de terminación propias de vínculos laborales
sustentados en contratos de obra o labor o a término fijo. En este punto, el
disenso está en que la Corte no ha aplicado esta lógica de protección de manera
uniforme, por lo que el alcance de la protección ha variado en asuntos de una
misma modalidad contractual.
Por último, la Sala advierte que las órdenes de protección que se han dado por la
Corte en estos casos (pago de gastos ocasionados por la maternidad,
indemnización del artículo 64 del CST, pago de la licencia de maternidad,
indemnización del artículo 239 del CST, pago de los salarios y prestaciones
dejadas de percibir, reintegro) no han sido uniformes y no han respondido
al criterio de razonabilidad de las cargas que pueden ser impuestas a los
empleadores en virtud del principio de solidaridad. Las órdenes de protección a
cargo de los empleadores no han ido de un mínimo a un máximo de
protección que atienda a la viabilidad, la proporcionalidad y la razonabilidad
de las medidas impuestas en cada caso.
De las anteriores conclusiones, se sigue la necesidad de la presente
sentencia de unificación.
37.- En relación con lo anterior encuentra la Sala Plena que existen
posiciones diferentes de la jurisprudencia constitucional sobre la perspectiva
desde la que se debe analizar el sentido de la protección laboral reforzada de
las trabajadoras gestantes y sobre cómo han de solucionarse estos casos para
brindar dicha protección a estas mujeres.
Por ello, la Corte deberá presentar criterios unificados para (5) la
determinación del alcance mismo de la protección, en consideración (5.1) al
conocimiento del embarazo por parte del empleador y a (5.2) la alternativa
laboral, bajo la cual se encontraba trabajando la mujer embarazada.
Posteriormente, extraerá algunas conclusiones de los criterios
unificados, con base en las cuales procederá a (6) resolver los 33 casos objeto
de revisión.
5. ALCANCE DE LA PROTECCIÓN.
Órdenes judiciales procedentes según la modalidad la alternativa laboral y el
conocimiento del empleador sobre el estado de embarazo de la trabajadora al
momento de la desvinculación
38.- La aplicación de los criterios que se acaban de exponer, deja sin
embargo, sin resolver el asunto de cuál(es) sería(n) la(s) medida(s)
protectora(s) según cada una de las modalidades de relación en la que sustenten
las alternativas laborales de las mujeres gestantes, y según si el empleador
conocía o no del estado de gestación. Tradicionalmente la opción adoptada por
la jurisprudencia constitucional ha sido fundamentar la posibilidad de
protección, en las posibilidades formales que ofrece la modalidad de relación
laboral o de contratación.
No obstante, la perspectiva adoptada en la presente unificación consiste
en considerar la procedibilidad de medidas protectoras siempre que se den los
requisitos consignados en el acápite anterior, y trasladar las consecuencias
tanto de las particularidades de cada modo de vinculación o prestación, como
del conocimiento del embarazo por el empleador (o contratista), no a la
viabilidad de la protección misma, sino a la determinación de su alcance. Es
decir, se procura la protección siempre que se cumplan los requisitos, pero
dicha protección tendrá un alcance distinto según la modalidad de vinculación
que presenta la alternativa laboral desarrollada por la mujer gestante y según
el empleador haya conocido o no del embarazo al momento del despido.
La explicación de la conclusión que se acaba de consignar, incluye a continuación
la explicación sobre:
- El alcance de la
protección, en función de si el empleador tenía o no conocimiento del embarazo
de la (ex) trabajadora.
- El alcance de la
protección, en función de la modalidad de alternativa laboral.
39.-
Sobre este punto, como se presentó en apartados precedentes, la jurisprudencia
de la Corte Constitucional ha evolucionado considerablemente. En un primer
momento, la Corte estableció que se requería una notificación formal del estado
de embarazo, como condición indispensable para derivar la protección
constitucional reforzada. Mientras que en sentencias recientes, ha afirmado
esta Corporación, que no es necesaria la comunicación del embarazo al
empleador, para derivar la protección constitucional[36].
En este sentido, las consecuencias jurídicas relacionadas con la comunicación o
no del embarazo y las condiciones de dicha comunicación, han sido diferentes a
lo largo de la jurisprudencia, por lo que se ocupará la Corte de unificar los
criterios en este sentido.
Al
respecto, lo primero que debe precisar la Corte, siguiendo la jurisprudencia
constitucional y los apartados precedentes de esta sentencia, es que el
conocimiento del embarazo de la trabajadora no es requisito para establecer si
existe o no protección, sino para determinar el grado de la protección.
40.-
Así, el conocimiento del embarazo por parte del empleador da lugar a una
protección integral y completa, pues se asume que el despido se basó en el
embarazo y por ende en un factor de discriminación en razón del sexo. Por otra
parte, la falta de conocimiento, dará lugar a una protección más débil, basada
en el principio de solidaridad y en la garantía de estabilidad en el trabajo
durante el embarazo y la lactancia, como un medio para asegurar un salario o un
ingreso económico a la madre y como garantía de los derechos del recién nacido.
Ahora
bien, el conocimiento del empleador del embarazo de la trabajadora, no exige
mayores formalidades. Este puede darse por medio de la notificación directa,
método que resulta más fácil de probar, pero también, porque se configure un
hecho notorio o por la noticia de un tercero[37],
por ejemplo. En este orden de ideas, la notificación directa “es sólo una de las formas por las cuales el empleador
puede llegar al conocimiento de la situación del embarazo de sus trabajadoras,
pero no la única”[38].
Siguiendo lo anterior, la Corte ha entendido que algunas de las
circunstancias en las cuales se entiende que el empleador tenía conocimiento
del estado de embarazo de una trabajadora, aun cuando no se le hubiese
notificado directamente, son:
- Cuando se trata de un hecho notorio[39]:
La configuración del embarazo, como un hecho notorio, ha sido entendida por la
Corte Constitucional, por ejemplo, en los siguientes casos:
o Cuando el embarazo se encuentra en un
estado que permite que sea inferido: La jurisprudencia constitucional ha
entendido que cuando una mujer se encuentra en su quinto mes de embarazo[40],
sus cambios físicos le permiten al empleador inferir su estado. Así, por
ejemplo, en sentencia T-354 de 2007, la Corte estableció que pese a la duda
sobre la notificación del estado de embarazo por parte de la trabajadora, se
consideraba que los superiores jerárquicos debían saber del embarazo de la
accionante“como quiera que ésta, para la fecha de terminación del contrato
de trabajo, contaba aproximadamente con 28 semanas de gestación, circunstancia
que difícilmente puede pasar inadvertida por los compañeros de trabajo y por
sus superiores jerárquicos”. En este sentido, la Corte ha entendido
que 5 meses de embarazo “es un momento óptimo
para que se consolide el hecho notorio de [la] condición de gravidez”[41].
Se trata entonces de una presunción, en el sentido de que, por lo menos al 5º
mes de la gestación, el empleador está en condiciones de conocer el embarazo.
Presunción que se configura en favor de las trabajadoras[42].
o Cuando se solicitan permisos o incapacidades laborales con ocasión del
embarazo: La Corte Constitucional ha entendido que, cuando la trabajadora, si
bien no ha notificado expresamente su embarazo, ha solicitado permisos o
incapacidades por tal razón, es lógico concluir que el empleador sabía de su
estado[43].
o Cuando el embarazo es
de conocimiento público por parte de los compañeros de trabajo: La Corte
Constitucional ha entendido que, cuando el embarazo de la trabajadora es de
conocimiento público por parte de sus compañeros, es posible asumir que el embarazo es un hecho notorio en si
mismo o que, por conducto de un tercero pudo enterarse el empleador[44].
- Finalmente, la Corte ha establecido que
se puede concluir que el empleador tenía conocimiento del embarazo, cuando las
circunstancias que rodearon el despido y las conductas asumidas por el
empleador permiten deducirlo[45].
Ahora
bien, las anteriores circunstancias, como mecanismos a través de los cuales
puede enterarse el empleador del embarazo de una trabajadora, se presentan de
manera descriptiva, no taxativa, de modo que “es tarea de las o los
jueces de tutela analizar con detenimiento las circunstancias propias del caso
objeto de estudio para concluir si es posible o no inferir que aunque la
notificación no se haya hecho en debida forma, existen indicios que conduzcan a
afirmar que el empleador sí conoció previamente el embarazo de la trabajadora”[46],
lo anterior bajo el entendido de que no es necesaria la notificación expresa
del embarazo al empleador, sino su conocimiento por cualquier medio.
41.- A la luz de explicado a lo largo de esta providencia, en nuestro
orden jurídico (legal y constitucional) la categoría de relación
laboral, permite derivar cargas en cabeza de quien obra como
empleador, en favor del empleado, en este caso, la garantía de estabilidad
laboral reforzada. Además, las causales de terminación desprendidas de regulaciones
específicas deben ser interpretadas a la luz de la Constitución y no pueden
constituir razones válidas para eludir la protección de la maternidad. Por
ello, como se explicó en la primera parte de estas consideraciones jurídicas,
el fundamento que sostiene la posibilidad de adoptar medidas de protección en toda alternativa
de trabajo de las mujeres embarazadas, es la asimilación de estas alternativas
a una relación laboral sin condiciones específicas de
terminación; categoría esta que se ha concretado en las normas legales como
punto de partida para la aplicación de la protección contenida en el denominado
fuero de maternidad.
Bajo esta idea, y con el fin de extender la protección general que la
Constitución dispone para las mujeres gestantes en materia laboral, la
jurisprudencia ha desarrollado conceptualmente dos sencillas premisas, que
permiten aplicar la lógica de las garantías generales derivadas de la
legislación laboral, a los demás casos de alternativas de trabajo de estas
mujeres. La primera de estas premisas consiste en asumir que las modalidades de
contratación por medio de empresas de cooperativas de trabajo asociado o
servicios temporales implican en principio la existencia de una relación
laboral sin causales específicas de terminación entre la empleada embarazada y
estas empresas. Y la segunda establece que cuando en algunos contratos con
fecha o condición específica de terminación (por ejemplo los laborales a
término fijo o los de obra o los de prestación de servicios), la necesidad del
servicio o de la obra pendiente de realizar o del objeto del contrato,
desaparece en momentos en que la empleada o contratista ha quedado en embarazo
y es posible presumir que la falta de renovación del contrato se dio por razón
del embarazo.
Lo anterior ha permitido que la Corte adopte medidas de protección de la
alternativa laboral de las mujeres gestantes, las cuales giran en torno a dos
alternativas genéricas. La primera, que se reconozcan las prestaciones en
materia de seguridad social en salud, hasta el momento en que la mujer adquiera
el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad;
y la segunda, se ordene el reintegro de la mujer embarazada o la renovación de
su contrato, a menos que se demuestre que el reintegro o la renovación no son
posibles.
La jurisprudencia constitucional ha desarrollado entonces líneas
jurisprudenciales cuyo fin ha sido asimilar las distintas alternativas
laborales de las mujeres embarazadas a la categoría de relación laboral sin causales
específicas de terminación, con el fin de extender su protección y cumplir con
el carácter reforzado de la misma, ordenado por la Constitución. Esto le ha
permitido adoptar medidas de protección propias de la legislación laboral,
cuales son el reintegro o el reconocimiento de las prestaciones de seguridad
social cuando el reintegro no es posible. Lo cual, tiene por consecuencia
reconocer la garantía de estabilidad laboral (conservación de
la alternativa laboral) como manifestación práctica de la aplicación de la
protección de la maternidad. Por lo que, resulta ineludible concluir que la
modalidad de contratación no hace nugatoria la protección, sino remite al
estudio de la pertinencia o alcance de una u otra medida de protección. Con
este camino de análisis la Corte pretende responder a la pregunta de cuáles son
las órdenes pertinentes.
42.- Se ha sostenido pues, que la protección coherente con el sentido de fuero
de maternidad, consiste en garantizar a la mujer trabajadora su “derecho
efectivo a trabajar”[47] independientemente
de la alternativa laboral en la que se encuentre. En varias ocasiones se ha
recalcado que para despedir a una mujer en esas circunstancias el empleador
debe demostrar que media una justa causa y ha de adjuntar, de igual modo, el
permiso de la autoridad administrativa competente. Esto no puede significar
cosa distinta a la obligación de tomar medidas para mantener la alternativa laboral.
Respecto de algunas modalidades de vinculación, el ordenamiento jurídico
colombiano le confiere a los empleadores cierta libertad para no prorrogar los
contratos a término fijo que suscriben con los(as) trabajadores. Esta libertad,
sin embargo, no es ilimitada y tampoco puede entenderse con independencia de
los efectos que la misma esté llamada a producir sobre la relación entre unos y
otros. En aquellos eventos en los cuales el ejercicio de la libertad
contractual, trae como consecuencia la vulneración o el desconocimiento de
valores, principios o derechos constitucionales fundamentales, entonces la
libertad contractual debe ceder. En ese orden de argumentación, ha dicho la
Corte Constitucional que la protección de estabilidad laboral reforzada a favor
de las mujeres trabajadoras en estado de gravidez se extiende también a las
mujeres vinculadas por modalidades distintas a la relación de trabajo, e
incluso por contratos de trabajo o prestación a término fijo.
Esto responde igualmente a la garantía establecida en el artículo 53 de
la Constitución, de acuerdo con la cual, debe darse prioridad a la aplicación
del principio de estabilidad laboral y de primacía de la realidad sobre las
formas así como a la protección de la mujer y de la maternidad (art. 43 C.N).
Al respecto se sostuvo en la primera parte de esta sentencia, que el
contenido del principio constitucional de estabilidad laboral en el caso de las
mujeres embarazadas se ha forjado a partir de la compresión de que la búsqueda
de regulaciones que permitan a estas mujeres conservar su alternativa laboral,
no sólo pretende evitar la discriminación, sino también crear la condiciones
económicas para que ellas puedan enfrentar con dignidad el evento del embarazo
y nacimiento de su hijo(a). El desarrollo de una actividad laboral implica la
posibilidad de solventar los requerimientos fácticos de la gestación, el parto
y manutención del(a) recién nacido(a); no sólo por el hecho de contar con
medios económicos, sino porque nuestro sistema de seguridad social brinda la
mayor cantidad de prestaciones cuando ello es así.
43.-
Por último, la Sala reconoce que las obligaciones y prohibiciones que implica
la protección laboral reforzada de las mujeres embarazadas para los empleadores
y contratistas pueden llegar a estimarse excesivas y generar cierta
resistencia. Por ello, conviene hacer referencia a que este tipo de
medidas, conocidas como acciones positivas, tienen como fundamento el
reconocimiento de eventos históricos que obran como puntos de no retorno. De
otra manera, no se podría entender ni aceptar, excepción alguna al principio de
igualdad formal, que en sí mismo, también procura ser un punto de partida sobre
el cual no se puede retroceder, justamente porque la conciencia moderna no
permite pensar en formas de organización social, como las de la antigüedad,
basadas en desigualdades irrepetibles.
Por ello no resultan admisibles, los argumentos que concluyen que las
medidas de protección reforzada de ciertos grupos, así como las acciones
afirmativas en su favor, sugieren efectos perversos sobre los miembros del
grupo en cuestión. Para el caso concreto, el argumento según el cual la
protección reforzada de las mujeres en el campo laboral, representa para ellas
la apatía del mercado laboral, pues las medidas de protección significan cargas
adicionales y excesivas para los participantes y responsables de dicho mercado.
Reconocer lo anterior, implicaría aceptar que los derechos y su protección,
logrados a lo largo de la historia, admiten retrocesos según las circunstancias.
Así, se admitiría retroceder sobre la justificación de las acciones afirmativas
laborales en favor de las mujeres, so pretexto de la tendencia por crear
condiciones igualitarias para ellas en relación con los hombres en dicho campo,
y porque pueden incidir de una u otra manera en el comportamiento de los
agentes del mercado laboral. La Corte encuentra que, si ello fuera posible,
también lo sería retroceder en asuntos como la prohibición de la esclavitud, si
se llegasen a presentar razones o circunstancias que pretendieran justificarla (C-540
de 2008).
44.- Como se ve, la puntualización requerida en este contexto, comienza
por el contenido de la posición inicial adoptada por la Corte Constitucional,
consistente en aclarar que para la procedencia de medidas protectoras resulta
exigible únicamente la demostración de que la mujer haya quedado en embarazo en
desarrollo de la alternativa laboral que la vincula. Esto significa que la
protección no dependerá de si la mujer embarazada notifica a su empleador su
condición antes de la culminación del contrato o la relación laboral (como se
dijo, esto solo determinará el alcance de la protección).
Por otra parte se explicó que la jurisprudencia ha desarrollado
hipótesis cuyo contenido pretende exceder el umbral de la protección que
regularmente tienen las mujeres no embarazadas y los trabajadores y
contratistas en general, con el fin de configurar, justamente, una protección
de carácter reforzado. Estas hipótesis han establecido, de un lado, el
reconocimiento de una relación laboral entre la empleada y las empresas de
servicios temporales o cooperativas de trabajo asociado. Y de otro, la
presunción de que por razón del embarazo se ha dejado de renovar un contrato
laboral a término fijo o uno de prestación o se ha finiquitado uno de obra,
cuando no se demuestra y no lo certifica el Inspector del Trabajo, que la
necesidad del servicio o del objeto del contrato o de la obra contratada ha
desaparecido.
Esto implica que la Corte ha decidido aplicar la lógica de las medidas
protectoras que el derecho laboral ha dispuesto para los casos de los
denominados despidos sin justa causa, que buscan en últimas garantizar la
estabilidad del trabajador. De este modo, en consideración de que las
alternativas laborales protegidas por la Constitución no se circunscriben
únicamente a la relación laboral sino también a otras opciones de subsistencia
como el contrato de prestación de servicios, de cooperativismo, de servicios
temporales, entre otros, entonces resulta procedente la aplicación de las
medidas propias de estabilidad en relaciones laborales, a alternativas
laborales sustentadas en relaciones contractuales distintas al contrato de
trabajo. Y, la manifestación práctica de esta lógica es el reintegro o la
renovación del contrato como medida de protección principal.
También, la Corte ha optado por proteger la alternativa laboral de las
mujeres gestantes desde la óptica de la garantía de los medios económicos
necesarios para afrontar tanto el embarazo como la manutención del(a) recién
nacido(a). Garantía que se presume satisfecha cuando la mujer devenga salario u
honorarios; luego, se deberá presumir no satisfecha cuando no los devenga. Por
esta razón, cuando es improcedente el reintegro o la renovación, resulta viable
la modalidad de protección consistente en reconocer las cotizaciones
respectivas a seguridad social, después de la cesación de la relación laboral o
el contrato y hasta el momento en que la mujer acceda a la prestación económica
de la licencia de maternidad.
Con todo y que lo anterior indica una carga en cabeza del empleador o
contratante que no tiene un sustento claro en la legislación laboral ni en la
regulación de los contratos de prestación, sino en el principio constitucional
de solidaridad, como una forma de concretar la protección reforzada del artículo
43 Superior; se han presentado razones de orden constitucional para sustentar
dicha carga cuando no procede el reintegro o la renovación, y ni la relación
laboral ni el contrato de prestación están vigentes.
45.- Las anteriores conclusiones significan que la Corte ha tomado
partido por una determinada interpretación de lo que implica en Colombia la
protección laboral reforzada de las mujeres embarazadas. El sustento de esta
opción hermenéutica se ampara no sólo en la argumentación que estructura el discurso
de la igualdad de género, en el cual esta Corte se ha inspirado para decantar
la protección y su alcance en casos como los revisados en esta sentencia; sino
también en -como se ha sostenido varias veces- la presencia de innumerables
precedentes jurisprudenciales que no sistematizan ni brindan una solución
uniforme a los puntos que se acaban de aclarar.
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